اصلى‏ترين وظيفه فقيه حاكم درجامعه اسلامى، همان اجراى قوانين و احكام شرعى است. در مقام اجراى احكام شرع، ممكن است كه گاهى باتعارض و اجمال احكام يا سكوت شرع در برخى از موضوعات روبرو بشويم. سكوت شرع را مى‏توان به همان موارد بلانص تعريف نمود. اما در مورد تعارض بايد گفت (محمدى، 1375، ص 335):

«هرگاه دو يا چند دليل متعادل در برابر يكديگر قرار گيرند، به‏طورى كه عرفا نتوان آنها را جمع كردو يكى ناسخ ديگرى نباشد، در اين صورت تعارض محقق است.

گاهى دو دليل در ظاهر با هم متعارضند، ولى يكى از آنها مرجحى دارد كه بدان سبب برديگرى مقدم داشته مى‏شود. اين صورت، از تعارض خارج است. و به همين سبب، باب تعارض را معمولا به دو بخش تقسيم مى‏كنند; تعادل و تراجيح. در بخش اول، از دو يا چند دليل بحث مى‏كنند كه هيچ يك برديگرى ترجيح نداشته باشد. و در بخش دوم، از تراجيح ومرجحات و اقسام آن بحث مى‏كنند.»

واقعيت اين است كه تعارض ميان ادله شرعى اندك است، زيرا تعارض يا تناقض در مرحله قانونگذارى و جعل است و بعيد مى‏نمايد كه شارع مقدس دو دليل متعارض يامتناقض را بطلبد. شايد به همين دليل، حكم تعارض در حقوق موضوعه با نظر علماى اصول و فقها تفاوت دارد. از اين‏رو، (محمدى، 1375، صص‏336-337):

«اين جمله مشهور كه: «الدليلان اذا تعارضا تساقطا»، اين از نظر حقوق موضوعه قابل قبول است. از نظر شرعى نيز على‏القاعده مى‏توان آن را پذيرفت، ولى اخبار و احاديث مختلف است. وهمين امر باعث اختلاف نظر اصوليين وفقها گرديده كه به‏طور خلاصه، بعضى معتقدند به تخيير، برخى معتقدند به احتياط در صورت امكان وگرنه تخيير، و گروهى معتقدند به توقف.»

اما همان‏طور كه يادآورى شد (محمدى، 1375، صص‏336-337):

«گاهى دودليل به ظاهر متعارضند، ولى پس از دقت و چاره‏جويى معلوم مى‏شود كه تعارض واقعى نيست، چه منظور از تعارض واقعى اين است كه شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر دو دليل را بخواهد. اما در مورد تعارض ظاهرى چنين نيست و خواستن هر دو ممكن است. اين موارد عبارتند از: تزاحم احكام، تخصيص، ورود، حكومت و جمع عرفى.»

مباحث مربوط به تزاحم و به‏طور كلى تعارض ظاهرى در علم اصول فقه، بسيار بيشتر از مباحث تعارض واقعى است. به‏طور كلى، اين يك قاعده اساسى در همه علوم است كه در مسائل و موضوعات همسنخ ياهمنوع، امكان تعارض كمتر است تا در مسائل و موضوعات متفاوت. تعارض واقعى ميان احكام زمانى بروز مى‏كند كه مسائل و موضوعات آن از يك نوع و سنخ نباشد. فقه شيعه تاكنون يك فقه فردى و شخصى بود، و براى مدت طولانى در قالب يك نظام سياسى و حكومت اجرايى قرار نداشت. در حالى كه حكومت‏به تعبير حضرت امام (ره)، فلسفه عملى تمام فقه به شمار مى‏رود.

فقه غير حكومتى يك فقه فردى و به اصطلاح حقوق موضوعه، از مقولات حقوق خصوصى است. وقتى كه يك نظام سياسى بخواهد اين فقه فردى را در قالب حكومت اجرا نمايد، زمينه‏هاى تعارض فراوانى ميان احكام داراى موضوعات فردى و احكام داراى موضوعات جمعى بروز مى‏كند. تا وقتى كه حكومتى در كار نباشد، اصلا دلايل جمعى و عمومى احكام شرع موضوعيت نمى‏يابد. حكومت، نماينده عموم است. حاكم، مفتى نيست كه فتوا بدهد، بلكه او با حكم حكومتى سروكار دارد. اين احكام، بايد متضمن منافع كلى و عمومى جامعه باشد.

متاسفانه فقه شيعه به دليل نداشتن تجربه كافى در امر حكومت، نسبت‏به كشف و استنباط احكام عمومى بسيار ضعيف بوده است. احكام عمومى و خصوصى شرع قاعدتا از يك سنخ نمى‏باشند. پس، امكان تعارض در اينجا قوى است. اجراى احكام عمومى، ممكن است كه احكام داراى موضوعات شخصى و خصوصى را تحت الشعاع قرار بدهد. در توجيه تقدم و اولويت احكام عمومى و حكومتى، بايد گفت كه چون در احكام عمومى اين تصرفات به نفع عموم و جامعه صورت مى‏گيرد، درنهايت همه از حقوق فردى خودشان ضمن حقوق جمعى بهره‏مند مى‏شوند. در اينجا، حقوق فردى اشخاص نفى نمى‏شود، بلكه حقوق فردى و شخصى، شكل جمعى و اجتماعى به خود مى‏گيرد. اينكه گفته مى‏شود تعارض در مرحله جعل و قانونگذارى است، به خاطر اين است كه هنوز به حكم نرسيديم و از ميان دو دليل متعارض و متعارف، بايد يكى را انتخاب كرد تا به حكم برسيم. در تزاحم دو حكم وجود دارد و همين نقطه تفاوت ميان تعارض و تزاحم است، كه اولى در مرحله جعل قوانين و دومى در مرحله اجراى آنهاست. نقطه اشتراك تعارض و تزاحم در اين است كه هر دوى آنها با استناد به مبانى جعل قوانين و قاعده اهم و مهم يا وجود يك مرجح خاص، يكى را برديگرى ترجيح مى‏دهند.

2. مفهوم و جايگاه مصلحت

قاعدتا مبانى احكام برخلاف ادله احكام، نمى‏تواند مثبت‏حق و تكليف باشد. ولى در اينجا، مبانى و دليل احكام، تقريبا يكسانند. مصلحت جزء مبانى احكام است، كه از دليل عقل و حجيت عقل به‏دست مى‏آيد. البته، اين مبانى در احكام عمومى كه موجب اولويت آنها مى‏شود، متكى بركليات و اصول شرعى است كه مطابق آنها اجتماع بر فرد يا افراد ترجيح داده مى‏شود. اولويت احكام عمومى بر احكام فردى، قسمى از احكام ثانويه شمرده مى‏شود كه تنها در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم جامعه است.

مجمع تشخيص مصلحت
1. نگاهى به نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ايران

مرجع قانونگذارى در جمهورى اسلامى ايران، مجلس شوراى‏اسلامى است. اصل هفتاد ويكم قانون اساسى، مجلس را مجاز به وضع قوانين در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسى مى‏داند. مطابق اصل نودو سوم قانون اساسى، همين مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار نخواهد داشت، مگر در باره تصويب اعتبارنامه‏هاى نمايندگان و نيز شش نفر حقوقدان اعضاى شوراى نگهبان كه از طرف رئيس قوه قضائيه به مجلس شوراى‏اسلامى معرفى مى‏شوند.

مطابق اصل نودو يكم قانون اساسى، وظيفه شوراى نگهبان پاسدارى از احكام اسلامى و قانون اساسى، از نظر عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با آنهاست. بنابراين از نظر سلسله مراتب در نظام قانونگذارى كشور، مى‏توان گفت كه شوراى نگهبان يك مرجع عالى در برابر مجلس است. آيا ممكن نيست كه ميان يك مرجع عالى و بالاتر، و مرجع زيردست آن اختلاف بروز كند؟ قانونگذار اوليه قانون اساسى درخصوص رابطه مجلس و شوراى نگهبان، اختلاف احتمالى ميان آنها و مرجع حل اختلاف، هيچ چيزى را پيش بينى نكرده بود. تعرض نكردن قانونگذار بدين موضوع، ممكن است‏به دليل احتمالات ذيل باشد:

اول، قانونگذار، شوراى نگهبان را يك مرجع عالى مى‏دانسته و حق هيچ‏گونه اعتراض و اصرارى براى مجلس در مقابل نظريه شوراى نگهبان قائل نبوده است تا اختلاف ميان دو نهاد موضوعيت‏بيابد. به عبارتى، شوراى نگهبان يك مرجع عالى و مسلط برمجلس است، ونظريه او قاطع و بلاتعقيب محسوب مى‏شود.

دوم، قانونگذار مرجع حل اختلاف ميان دو نهاد را مقام رهبرى مى‏دانسته، ولى به خاطر امكان استنباط اين حقيقت از روح قانون و اصول كلى قانون اساسى، آن را تصريح نكرده است. از آنجا كه نظام مبتنى بر اصل ولايت فقيه است و مطابق اصل پنجاه وهفتم قانون اساسى نيز قواى سه گانه نظام زير نظر ولايت مطلقه امر و امامت امت قرار دارند، و مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار ندارد، و شش نفر مجتهد اين شورا به وسيله رهبر انتخاب مى‏شوند، و شش نفر حقوقدان آن شورا نيز از طرف رئيس قوه قضائيه منصوب رهبر به آن معرفى مى‏شوند، پس مرجع حل اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، خودبخود مى‏بايست مقام رهبرى باشد.

در برسى اين دو احتمال بايد گفت كه احتمال دوم ضعيف است. اگر قانونگذار چنين نظرى مى‏داشت، حتما آن را بيان مى‏كرد. همچنين در اين نظر، به مرجع حل اختلاف احتمالى اشاره شده است، در حالى كه هنوز بحث‏برسر اين است كه آيا قانونگذار اصل احتمال و موضوعيت اختلاف را مى‏پذيرد؟ از آنجا كه موضوع اصل اختلاف برموضوع مرجع حل اختلاف مقدم است، بنابراين همان وجه اول اقوى است.

2. زمينه‏هاى تاريخى -قانونى طرح مصلحت در نظام جمهورى اسلامى ايران

زمينه ابتدايى مصلحت در نظام قانونگذارى ايران، تحت عنوان «ضرورت‏» شكل گرفت. زمانى كه قرار شد اين جريان رسما در اصول قانونى (قانون اساسى) وارد بشود، عنوان «مصلحت‏» جانشين «ضرورت‏» شد (مهرپور، 1372، ص‏48):

«قانون اراضى شهرى در مردادماه 1360 از تصويب مجلس شوراى اسلامى گذشت و براى اظهار نظر به شوراى نگهبان فرستاده شد. طبق اين قانون، كليه اراضى موات شهرى در اختيار دولت جمهورى اسلامى قرار مى‏گيرد و اسناد و مدارك صادره در مورد آنها فاقد ارزش قانونى است. در مورد اراضى باير نيز فقط صاحبان آن حداكثر مى‏توانند تا 1000متر در اختيار داشته باشند و آن را عمران و احيا كنند و حق فروش آن را ندارند مگر به دولت و با تقويم دولت. و مالكان اراضى باير و داير شهرى موظفند زمينهاى مورد نياز دولت و شهرداريها را باتقويم دولت، به آنها بفروشند. در مورد اول; يعنى اراضى موات، مشكل و اختلاف ماهوى وجود نداشت. ولى شق دوم و سوم كه آشكارا سلطه مالك را تهديد مى‏كرد، مورد بحث فراوان (شوراى نگهبان) واقع شد.»

بر همين اساس شوراى نگهبان طرح قانون اراضى شهر را مغاير شرع دانست و به شرح ذيل رد نمود (مهرپور، 1371، ج‏1، ص 48):

«...قسمتهايى از ماده «7و8» و تبصره‏هاى آنها و ماده «10» كه با اراضى باير و داير ارتباط دارد و مغاير با آيه كريمه:«لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض‏»، و حديث‏شريف معروف: «لاتحل مال امرء مسلم الاعن طيب نفسه‏»، و قاعده: «الناس مسلطون على اموالهم‏» مى‏باشد، به نظر اكثريت فقها رد شد.»

اين قانون در شرايطى به وسيله مجلس شوراى اسلامى تصويب و از طرف شوراى نگهبان رد شد، كه اكثريت طبقات پايين جامعه در سراسر كشور بويژه شهرهاى بزرگ، از معضل زمين ومسكن در رنج‏بودند. مجلس اين قانون را از باب احكام ثانويه حكومتى تصويب كرده بود، وانتظار داشت كه شوراى نگهبان نيز بدين نكته توجه كند. واقعيت اين است كه ايرادهاى شوراى نگهبان به هنگام تصويب قانون، براى مجلس قابل پيش‏بينى بود. ولى - همان‏طور كه يادآورى شد - مجلس باعلم و آگاهى بدين موضوع و در مقام احكام ثانويه حكومتى، آن را تصويب كرد.

به دنبال رد شوراى نگهبان، نگارنده احتمال مى‏دهد كه مجلس چنين استنباط كرد كه شوراى نگهبان اصولا صلاحيت تصويب احكام ثانويه را براى مجلس قائل نيست. به همين دليل، مجلس طى نامه‏اى از حضرت امام (ره) در خواست كرد كه صلاحيت و حق تصويب احكام ثانويه را به مجلس واگذار كند. در هر حال، اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان و مرجع حل اختلاف - كه قانونگذار آن را پيش‏بينى نكرده بود - عملى گرديد، و خودبخود مقام رهبرى اولين مرجعى بود كه بدان رجوع شد. امام خمينى نيز طى نامه‏اى، صلاحيت تصويب احكام ثانويه را به شرط كسب‏23 آراى نمايندگان مجلس و نيز لزوم تصريح به موقتى بودن آنها، به مجلس شوراى اسلامى واگذار كرد. به اين ترتيب، مجلس شوراى اسلامى طرح فوق‏الذكر را با اندكى جرح و تعديل، مجددا به شوراى نگهبان فرستاد. مهمترين اصلاحات در ماده يك طرح قانونى اراضى شهرى صورت گرفت. در اين ماده با استناد به برخى از اصول قانون اساسى، كمبود شديد مسكن براى طبقات محروم جامعه، نياز مبرم دولت‏به زمين و نيز اجازه حضرت امام خمينى(ره) مبنى بر صلاحيت مجلس در تصويب احكام ثانويه، تصريح شد كه طرح قانونى اراضى شهرى، براى مدت 5 سال «ضرورت‏» تشخيص داده مى‏شود. شوراى نگهبان اين بار نيز طرح قانونى اصلاح شده را رد نمود، به اين دليل كه (مهرپور، 1371، ج‏1، ص‏80):

«باتوجه به اينكه ضرورت مسكن در همه شهرها و بخشها در حدى كه مجوز رفع يد از احكام اوليه باشد، على‏السويه نيست، بلكه در بعضى نقاط اصل آن منتفى است و... حاكى از اين است كه ابعاد تشخيص مصلحت [ضرورت] در رابطه با اين قانون [اراضى شهرى] كامل نشده است.»

از پاسخ شوراى نگهبان چنين برمى‏آيد كه مسئله «ضرورت‏» يا «مصلحت‏»، حدود وضوابطى دارد. مصلحت و ضرورتى مى‏تواند به عنوان حكم ثانوى و حكومتى مجوز رفع يد از احكام اوليه باشد، كه موضوع آن مصلحت‏يا ضرورت مشمول عموم جامعه بوده باشد. مقصود از عموميت در قانون اراضى شهرى نيز عموميت مكانى معضل مسكن در سراسر كشور بوده است. به عبارت ديگر، حكم ثانوى حكومتى بايد متضمن نفع عمومى باشد و تازمانى كه به اين درجه نرسيده است، امكان رفع يد از احكام اوليه وجود نخواهد داشت.

سرانجام با اقناع شوراى نگهبان درباره عموميت و كليت معضل مسكن در سراسر كشور، قانون اراضى شهرى تصويب شد. بعد از اين قانون، مهمترين قانونى كه مباحث گسترده‏اى را موجب شد و اختلاف ميان دو نهاد مجلس و شوراى نگهبان را پديد آورد، قانون كاربود. هدف از قوانين كار، تنظيم و تنسيق روابط كارگر و كارفرما در نظام جديد توليد و كار بود. در اين قوانين الزامهايى بر دوطرف قرارداد كار تحميل شد. از همان آغاز طرح اين قانون، شبهاتى مطرح شد كه آيا اين قبيل مداخلات والزامهاى دولت مشروع است؟ زيرا براساس مبانى فقهى، رابطه كارگر و كارفرما يك قرارداد خصوصى محسوب مى‏شود (مهرپور، 1372، ص‏54):

«در مشروعيت اين امر شبهه و اشكال وجود داشت و راه‏حلى كه براى رفع اين اشكال اتخاذ گرديد، اين بود كه اين الزام در قبال خدماتى كه دولت‏به افراد مى‏دهد، قرار داده شود.»

مجلس نيز براى گريز از شبهه مذكور، در ماده يك مصوبه خودش به راه حل فوق استناد كرد و آن را به شوراى نگهبان ارسال نمود. شوراى نگهبان نيز به استثناى ماده يك فوق‏الذكر، ساير مواد قانون‏كار را مغاير با شرع اعلام نمود. خالفت‏شوراى نگهبان، موجب شكل‏گيرى مباحث نظرى بسيار مهمى درباره احكام حكومتى و شرايط آن شد. واقعيت اين است كه تكرار اين مباحث‏بعد از طرح و تصويب طرح قانونى اراضى شهرى، دور از انتظار مى‏نمود، زيرا پس از پذيرفته شدن احكام حكومتى ونقش آن به عنوان يك فرمول كلى، ديگر لزومى براى بحث در باره تك‏تك طرحها و قوانين مشمول موضوع احكام حكومتى نخواهد بود.اين موضوع، همان چيزى بود كه حضرت امام‏قدس‏سره انتظار داشتند كه شوراى نگهبان بدان توجه كند حضرت امام‏قدس‏سره نسبت‏به نقش احكام ثانوى حكومتى معتقد بودند (امام خمينى،1377، ج‏21، ص‏98):

«مسئله‏اى كه در قديم داراى حكمى بوده است، به ظاهر همان مسئله در روابط حاكم برسياست و اجتماع واقتصاد يك نظام، ممكن است‏حكم جديدى پيدا كند. بدان معنا كه با شناخت دقيق روابط اقتصادى و اجتماعى و سياسى، همان موضوع اول كه از نظر ظاهر با قديم فرقى نكرده است، واقعا موضوع جديدى شده است كه قهرا حكم جديدى مى‏طلبد. »

درباره رابطه كارگر و كارفرما در قانون كار نيز مى‏توان گفت كه اين رابطه در شرايط فعلى، با رابطه متعارف اجير و موجر مطروحه در فقه گذشته ما تفاوت دارد. در قديم رابطه اين دو، يك رابطه ساده مبتنى برآزادى اراده دوطرف و توافق آنها و عرف بود. اما امروزه جذب و به‏كارگيرى نيروى كار و نيز اشكال وموضوعات كار، بسيار متنوع و پيچيده شده است; و عوامل متعدد داخلى و خارجى برآن تاثير مى‏گذارند.

تحت تاثير همين عوامل و شرايط، بسيارى از موضوعات حقوق موضوعه نيز كم‏كم تغيير شكل داده واز دايره حقوق خصوصى وارد حقوق عمومى شده‏اند. در حقوق عمومى، هميشه يك طرف قضيه دولت است. بديهى است كه هر جا موضوع دولت در كار باشد، الزام و اجبار دولتى نيز به دنبال آن خواهد بود; البته، الزام و اجبارى كه به دنبال تامين و اجراى نفع عمومى است. عمومى كردن حقوق خصوصى، امروزه مورد توجه حقوقدانان كشورهاى توسعه يافته صنعتى است. نحوه فعاليت‏شركتهاى بزرگ و واحدهاى توليدى بزرگ، بويژه شركتهاى عظيم چند مليتى، كه گاه تا هزار شركت و دفتر در سراسر جهان دارند، حقوق خصوصى را عمومى كرده است; زيرا در اداره اين واحدها، جدا كردن اين حقوق از يكديگر كار مشكلى است. با شكست مفهوم كامل فردپرستى و فرو ريختن بت مالكيت فردى و شناخت‏يك مالكيت دسته جمعى براى سهامداران شركتهاى سهامى، حقوق خصوصى به حقوق عمومى تبديل شده است و روز بروز دامنه آن گسترده مى‏شود. هر چه شركت‏سهامى بيشتر توسعه يابد، مالكيت دسته جمعى‏تر مى‏گردد، زيرا شركت‏سهامى مركز تجمع سرمايه است و مالك اين سرمايه هم خود شركت‏سهامى يا شخصيت‏حقوقى است كه تشكيل دهنده آن، گروهى از اشخاص است (فرشاد،1336، ص‏165).

اينها حقايقى است كه انتظار مى‏رفت تا شوراى نگهبان به آنها توجه كند. در هر حال، قانون كار سالها ميان اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، سرگردان مانده بود. در اين مدت، حضرت امام(ره) به مناسبتهاى مختلف براهميت مسئله مصلحت و ضرورت در اداره امور نظام اسلامى تاكيد كردند. سرانجام به دستور امام‏قدس‏سره، مجمع تشخيص مصلحت نظام تشكيل شد. از متن اين دستور چنين برمى‏آيد كه ايشان به تشكيل اين مجمع بى‏علاقه بودند، و انتظار داشتند كه مراجع ذى‏ربط با درك ضرورت واهميت موضوع مصالح نظام، اختلاف با مجلس را خاتمه دهند. اگر چه اين تاكيدها زمينه‏هاى مباحث علمى نظرى فراوانى را در درون نظام فراهم كرد، و ليكن هيچگاه موجب عدول شوراى نگهبان از نظرياتش نگرديد. اين مجمع تا زمان بازنگرى قانون اساسى در سال 1368، جايگاه قانونى معينى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نداشت. به دنبال اصلاحات قانون اساسى، شوراى بازنگرى قانون اساسى در سال 1368، اصل 112 قانون اساسى را به مجمع تشخيص مصلحت نظام اختصاص داد. در اين اصل آمده است:

«مجمع تشخيص مصلحت نظام براى تشخيص مصلحت در مواردى كه مصوبه مجلس شوراى اسلامى را شوراى نگهبان خلاف موازين شرع و يا قانون اساسى بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر شوراى نگهبان را تامين نكند، ومشاوره در امورى كه رهبرى به آنان ارجاع مى‏دهد و ساير وظايفى كه در اين قانون ذكر شده است، به دستور رهبرى تشكيل مى‏شود.»

نكته بسيار مهم درباره اين اصل، آن است كه آيا در همه مواردى كه مصوبه مجلس از طرف شوراى نگهبان مغاير با موازين شرع و قانون اساسى اعلام مى‏شود، مسئله مصلحت موضوعيت مى‏يابد به عبارت ديگر، آيا به محض بروز اختلاف، مسئله مصحلت موضوعيت مى‏يابد؟ چرا قانونگذار مى‏گويد كه وظيفه مجمع براى تشخيص مصلحت، در مواردى است كه شوراى نگهبان مصوبه مجلس را مغاير با موازين شرع و قانون اساسى بداند؟ اجمالا، بايد گفت كه قانونگذار اصل را برحجيت نظر شوراى نگهبان قرار داده است. واقعيت اين است كه هر مصوبه‏اى كه از طرف شوراى نگهبان رد مى‏شود، موضوع مصلحت نمى‏باشد. زمانى موضوع مصلحت فرض مى‏شود، كه مجلس ادعا كند و بر مصوبه اعاده شده‏اش از سوى شوراى نگهبان اصرار نمايد; و در مقابل، شوراى نگهبان نيز منكر آن شود. البته، اين ادعاى مجلس يك ادعاى حقوقى به معناى خاص نيست، كه محتاج اثبات از طرف مجلس باشد. قانونگذار به محض اختلاف، تشخيص را برعهده مجمع تشخيص مصلحت نهاده است.

3. ضرورت مجمع تشخيص مصلحت نظام

براى تبيين دقيق اين موضوع، مى‏بايست زمينه‏هاى تاريخى قوانينى كه موجب شكل‏گيرى مجمع شدند،كاملا بررسى شوند. چنانكه گفته شد، به هنگام بروز اولين اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان، مقام رهبرى اولين مرجعى بود كه به اين اختلاف رسيدگى كرد. ايشان طى جوابى كلى و گويا، به مجلس حق دادند كه بتواند در حوزه احكام ثانويه قانون جعل نمايد (روابط عمومى، 1364، ص‏169):

«آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد، كه فعل يا ترك آن موجب اختلال نظام مى‏شود و آنچه ضرورت دارد، كه ترك آن يا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل يا ترك آن فعل مستلزم حرج است، پس از تشخيص موضوع به وسيله اكثريت وكلاى مجلس شوراى اسلامى با تصريح به موقت‏بودن آن، مادام كه موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خودبخود لغو مى‏شود، مجازند در تصويب و اجراى آن. و بايد تصريح شود كه هر يك از متصديان اجرا كه از حدود مقرر تجاوز نموده، مجرم شناخته مى‏شود و تعقيب قانونى و تعزير شرعى مى‏شود.»

در جريان مباحث مربوط به قانون‏كار، وزير كار وقت در استفتايى از حضرت امام‏قدس‏سره سؤال نمود:

«...آيا مى‏توان براى واحدهايى كه از امكانات و خدمات دولتى و عمومى از قبيل ... استفاده مى‏نمايند، اعم از اينكه اين استفاده از گذشته بوده و استمرار داشته باشد يا به تازگى به عمل آيد، در ازاى اين استفاده شروط الزامى را مقرر نمود؟ » اين استفتا تقويت پشتوانه‏هاى نظرى قانون‏كار را در نظر داشت، كه ميان اختلاف مجلس و شوراى نگهبان سرگردان مانده بود.

حضرت امام قدس‏سره در پاسخ فرمودند:

«در هر صورت چه در گذشته و چه در حال، دولت مى‏تواند شروط را مقرر نمايد.»

نشانه‏هاى روشنى در جاى جاى سخنان امام قدس‏سره ديده مى‏شود و مى‏رساند كه ايشان تمايل چندانى به تشكيل نهادى در جنب شوراى نگهبان نداشتند و مايل بودند كه اين شورا خود با روشن‏بينى وبرداشت صحيح از حكومت اسلامى واختيارات آن و درك واقعيات زمان، مسائل را بررسى و در حل معضلات نظام كمك كند و موضع قانونى خود را مستحكم نمايد.(امام خمينى‏قدس‏سره،1369، ص 61)مطالب پيشگفته، فقط اشكال ظاهرى قضيه است. اما از نظر علمى و از ديدگاه تجزيه و تحليل اصول قانون اساسى و بررسى ماهيت‏شوراى نگهبان و ارتباط آن با مجلس، كمتر كار شده است.

هر دو طرف قضيه به اهميت و ماهيت مسائل آگاهى داشتند، ولى هيچگاه آن توافق دلخواه به‏دست نمى‏آمد. نتيجه آنكه با اين شرايط ممكن بود گاهى قوانينى حتى با اكثريت قابل توجهى از نمايندگان مجلس تصويب بشود، اما به دليل مغايرت با احكام شرع به وسيله اكثريت‏شش نفرى فقهاى شوراى نگهبان يا به خاطر مغايرت با قانون اساسى به وسيله اكثريت مجموع دوازده نفرى فقها و حقوقدانان شوراى نگهبان رد بشود. ريشه علمى اين معضل را مى‏بايست در اصل نود وششم قانون اساسى جستجو كرد كه مى‏گويد:

«تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با احكام شرع، با اكثريت فقهاى شوراى نگهبان است. و تشخيص عدم تعارض آنها با قانون اساسى نيز برعهده اكثريت همه اعضاى شوراى نگهبان است.»

همان‏طور كه قبلا يادآورى شد، مطابق قانون اساسى تنها مرجع وضع قوانين مجلس است. نقش شوراى نگهبان نيز به اصطلاح فقهى براى «اعتبار ماوقع است نه ايجاد مالم يقع‏». به عبارت ديگر، شوراى نگهبان مى‏تواند هر قانونى را با تشخيص خودش رد نمايد، ولى ابتدائا حق طرح و وضع ابتدايى و اوليه هيچ قانونى را ندارد. در مقابل، مجلس شوراى‏اسلامى مى‏تواند هر قانونى را وضع كند، ولى اين احتمال وجود دارد كه همه آنهابه وسيله شوراى نگهبان رد بشود. از اين‏رو، تشخيص مغايرت نداشتن با شرع (مصوبات مجلس)، برعهده اكثريت جمع مجتهدان شوراى نگهبان است. بدين ترتيب، شوراى نگهبان مرجعى‏عالى در مقابل مجلس محسوب مى‏شود.

4. تيتر فرعى يادت نره آقاى محمودى

قانونگذار در اصل نودوشش قانون اساسى، صلاحيت‏شوراى نگهبان را در دو حوزه: قانون اساسى و احكام شرع، تفكيك كرده است. يعنى، اعضاى حقوقدان شوراى نگهبان فقط در موافقت‏يا مغايرت مصوبات مجلس با قانون اساسى حق اظهار نظر دارند. بايد توجه داشت كه مبانى و پايه‏هاى حقوق منبعث از شرع مقدس است و چنين حقوقدانانى از اصول و قواعد شرعى بيگانه نيستند. وحدت صلاحيت‏حقوقدانان و فقهاى شوراى نگهبان، مى‏تواند زمينه همفكريهاى بسيار مفيدى را فراهم كند.

تاكنون عمده قوانينى كه موجب بروز اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان شده، مربوط به مواردى است كه اكثريت فقهاى شوراى نگهبان در آنها ملاك بوده است. انتظار اختلاف نداشتن مجلس با شوراى نگهبان با چنين شرايطى كه در اصل نودوششم قانون اساسى پيش‏بينى شده است، كاملا اجتناب ناپذير مى‏نمايد.

نگارنده معتقد است كه در صورت اصلاح اصل نودوششم قانون اساسى، موارد اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان در تشخيص مصلحت، كاهش چشمگيرى يابد. اما وقتى كه اختلاف با شرايط فوق اجتناب ناپذير باشد، طبعا مرجع حل اختلاف نيز اجتناب ناپذير خواهد بود. نپذيرفتن اين راه حل و ايجاد مرجع ديگرى به اسم مجمع تشخيص مصلحت نظام، بنابر ضرورياتى اجتناب‏ناپذير است، ولى مشكلاتى نيز در پى خواهد داشت. شكى نيست كه مجمع به عنوان نهادى در عرض شوراى نگهبان قرار مى‏گيرد، و همين موجب دوباره كاريها وضعف سيستم قانونگذارى كشور خواهد شد. از نظر شكلى با توجه به نقش اساسى مجمع به عنوان مرجع اختلاف ميان مجلس وشوراى نگهبان، بايد گفت كه مجمع تشخيص مصلحت نهادى در عرض شوراى نگهبان است.

راه‏حل و نتيجه‏گيرى
در نظام جمهورى‏اسلامى، همه قواى حاكم حتى قوه مقننه، زير نظر ولى فقيه قرار دارند و از او اعتبار مى‏گيرند. مرجع قانونگذارى، مجلس شوراى‏اسلامى است كه از طرف شوراى نگهبان منصوب رهبر (مستقيم يا غيرمستقيم) اعتبار مى‏يابد. مطابق قانون اساسى، مجلس شوراى اسلامى حق وضع قوانين در عموم مسائل را دارد. قانون اساسى، آگاهى به زمان را از شرايط ولايت امر، امامت امت و نيز مجتهدان شوراى نگهبان برشمرده است.

مهمترين محور ايفاى نقش شوراى نگهبان در حوزه احكام ثانويه و احكام حكومتى است. اجتهاد و استنباط در اين حوزه از احكام، علاوه برشم اجتهاد دينى بسيار بالا و قوى، نيازمند جامعه شناسى فقهى - حقوقى قابل توجهى مى‏باشد; زيرا در اينجا فتوا مطرح نيست، بلكه احكام حكومتى در كار مى‏باشد كه موضوع آن جامعه است. احكام ثانويه حكومتى در شان فقيه حاكم مى‏باشد، و فتوا در صلاحيت فقيه مفتى است. ارتباط فقيه مفتى با حكم و دليل است، اما فقيه حاكم با حكم و مصلحت‏سروكار دارد.

مصلحت دليل احكام نمى‏باشد، بلكه پايه ومبانى كليه احكام شرعى و وضعى محسوب مى‏شود. اين در مرحله جعل و وضع قوانين است، اما به هنگام اجراى قوانين، مصلحت‏يكى از مرجحات باب تعارض و تزاحم احكام محسوب مى‏شود. در احكام حكومتى عمومى، مصلحت‏به معناى تامين و ترجيح منافع عمومى است.

نقش عمده شوراى نگهبان، به تشخيص استثنائات و ثانويات از اصول اوليه شرع برمى‏گردد. اصلا، شايد اجتهاد به معناى خاص، همانا تشخيص چنين استثنائات و ثانوياتى از اصول اوليه شرع باشد. عموميات و اوليات شرع، از امورى است كه هر اسلام شناس غير متعهد نيز از آنها آگاه مى‏شود. همان‏طور كه اشاره شد، در نظام اسلامى - كه در قانون اساسى ترسيم شده است - همه اينها در درجه اول در صلاحيت مقام رهبرى است، كه عملا ايجاد، تاييد و اعتبارشان را به مجلس و شوراى نگهبان واگذار كرده است. واگذارى اين صلاحيت در مرتبه سوم به مجمع تشخيص مصلحت‏يا مرجع ديگرى، مبتنى بر برخى ملاحظات حكومتى و برمبناى مصلحت جامعه بوده است.

البته، شكل‏گيرى اين مرجع سوم در اثر نياز وضرورت اجتناب‏ناپذيرى بوده است، كه به نظر مى‏رسد با اصلاح اصل نودوششم قانون اساسى تا حد زيادى قابل تامين و ترميم است.

انحصار صلاحيت تاييد مصوبات مجلس در حوزه احكام شرعى فقط براى شش نفر از مجتهدان شوراى نگهبان، عملا موجب عدم تحصيل اكثريت لازم از اين جمع شش نفرى و در نهايت، اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان در احكام ثانويه حكومتى مبتنى بر مصلحت مى‏گردد. همان‏طور كه گفته شد، اولين و مهمترين اختلافات مجلس و شوراى نگهبان در قوانينى همچون: طرح قانونى اراضى شهرى وقانون كار، از اين قبيل بوده است. توزيع يكسان صلاحيت‏حقوقدانان و فقهاى شوراى نگهبان براى تحصيل اكثريت آن شورا در تاييد عموم قوانين مصوبه مجلس، احتمال بروز اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان را كمتر خواهد كرد.

مبناى اين استدلال اين است كه چون نظام حقوقى ايران تحت تاثير مستقيم فقه اسلامى تدوين و تصويب مى‏شود و يا اگر چنين امرپذيرى را با خود به همراه ندارد، لااقل مغاير با موازين اسلامى هم نبايد باشد. بنابراين مى‏توان با لحاظ دانش فقهى و حقوقى يك شخص وى را به عنوان حقوقدان يا فقيه شوراى نگهبان پيشنهاد و منصوب كرد در اين صورت مى‏توان گفت‏با اندكى تغيير در اصل نود وشش قانون اساسى امكان دخالت و اعلام نظر تمام اعضاى شوراى نگهبان در هنگام بررسى مصوب مجلس شوراى اسلامى فراهم خواهد شد و در نتيجه با افزايش حد نصاب براى تاييد يا رد مصوبات، موارد اختلاف ميان شوراى نگهبان و مجلس شوراى اسلامى كمتر خواهد بود. از سوى ديگر چنين روشى موجب قوام و استحكام بيشتر مصوبات شوراى نگهبان نيز خواهد شد.

استدلال مذكور در خصوص برخوردارى اعضاى شوراى نگهبان از دانش فقهى و حقوقى صرفا مختص حقوقدانان يست‏بلكه شامل فقها نيز مى‏شود زيرا صلاحيت اظهار نظر فقيهان شورا در خصوص مغايرت يا عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با قانون اساسى لزوم شناخت و دانستن مسايل حقوقى را نمايان مى‏كند.

اصلاح پيشنهادى در اصل نودوشش قانون اساسى اين شبهه را نيز برطرف مى‏كند كه حقوق ايران از شرع جدا و منفك است در حالى كه در مقدمه و مبانى قانون اساسى - كه به صراحت قابل درك است - مبناى حقوق ايران اسلام است و اين دو جدايى‏ناپذيرند. تصويب اصل چهار قانون اساسى نيز مؤيد مهم اين مدعا است.

از طرفى، به دنبال پيروزى انقلاب اسلامى و شكل‏گيرى تحولات بسيار عمده در نظام تعليم و تربيت كشور، بسيارى از حقوقدانان مسلمان سعى مى‏كنند تا معلومات حوزوى خويش را نيز تاحدودى تكميل كنند، زيرا بخوبى دريافته‏اند كه مطالعه در حقوق ايران بدون اطلاع عميق از فقه بيفايده خواهد بود. امروزه، فارغ‏التحصيل حقوق از مراكزى همچون: دانشگاه امام صادق(ع)، دانشگاه مفيد و مدرسه عالى شهيد مطهرى، با فارغ‏التحصيل عادى حقوق تفاوت دارد. بسيارى از علماى روحانى و طلاب جوان نيز سعى مى‏كنند در كنار مطالعات حوزوى، به‏نحوى مطالعات دانشگاهى خويش را در حقوق تكميل نمايند. انضمام آراى اين دو گروه در شوراى نگهبان، امر تحصيل و تشخيص مصلحت را آسانتر مى‏كند. اما اگر با همه اين تمهيدات باز هم در مواردى جزئى و نادر اختلافى ميان مجلس وشوراى نگهبان بروز كرد، تعيين مرجع صالح براى حل اختلاف كه اينك مجمع تشخيص مصلحت نظام است ضرور مى‏نمايد.

پى‏نوشتها

× دانش‏آموخته كارشناسى ارشد رشته معارف‏اسلامى و حقوق خصوصى دانشگاه امام صادق(ع)

كتابنامه
1. [امام] خمينى، روح‏الله، صحيفه‏نور، سازمان مدارك فرهنگى‏انقلاب‏اسلامى، ج‏21، چ‏1،1369

2. انصارى، مرتضى، فرائدالاصول، قم: انتشارات اسماعيليان، ج‏1، بى‏تا

3. بجنوردى، سيدمحمد، مقالات اصولى، بى‏جا، بى‏تا

4. جعفرى، محمدتقى، جايگاه تعقل وتعبددر معارف اسلامى، مجله حوزه، شماره‏49، 1371

5. جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، مقدمه عمومى علم حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، چ‏2،1369

6. دفترهمكارى حوزه و دانشگاه، درآمدى برحقوق اسلامى، تهران: انتشارات سمت، چ‏1، 1364

7. روابط عمومى مجلس شوراى‏اسلامى، نگاهى به اولين دوره مجلس شوراى اسلامى، 1364

8. ريسونى، احمد، اهداف دين از ديدگاه شاطبى، ترجمه: سيدحسن اسلامى و سيدعلى ابهرى، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم،1376

9. صدر، سيدمحمدباقر، اقتصادنا، ترجمه ج. اسپهبدى، ج‏2، چ‏2،1357

10. همو، قواعد كلى استنباط، ترجمه و شرح: رضااسلامى، قم، دفتر تبليغات‏اسلامى حوزه علميه، 1375

11. طباطبائى، سيدمحمد حسين، معنويت تشيع، جمع‏آورى و تنظيم: محمد بديعى، قم: انتشارات تشيع، بى‏تا

12. فرشاد، محسن، مفهوم حقوق اقتصادى در ايران، انتشارات مدرسه عالى بازرگانى ايران،1336

13.گرجى، ابوالقاسم، روزنامه جمهورى‏اسلامى، 21مهر1376، ص 15

14. مبلغى، احمد، «ثابت و متغير»، كيهان انديشه، شماره 71،1376

15. محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى، تهران: دانشگاه تهران، چ‏8، 1375

16. مدكور، محمدسلام، مباحث الاحكام عند الاصوليين، ج‏1، بى‏جا، بى‏تا

17. مهرپور، حسين، ديدگاههاى جديد در مسائل حقوقى، تهران: انتشارات اطلاعات، چ‏1، 1372

18. همو، مجموعه نظريات شوراى نگهبان، سازمان انتشارات كيهان، چ‏1، 1371

شهرام حسن‏ پور